京都實務 | 疫情之下——互聯網金融的風險防范(下篇)

時間:2020-05-07 來源: 作者:呂志軒,張嘉嘉 瀏覽: 打印 字號:T|T
  接上文《疫情之下——互聯網金融風險控制的再思考(上篇)》,疫情之下各級政府出臺的各項恢復經濟的政策,利用互聯網金融的優勢為企業恢復經營注入活力,客觀上也給互聯網金融再發展提供了動力。但基于互聯網金融法律風險的不可控性、復雜性及法律后果的不確定性,互聯網金融企業不僅要做到順應監管政策、合規經營,而且要充分防范互聯網金融的法律風險,使企業在健康、合規、有序的發展之路上前行。

  互聯網金融法律風險按其法律性質不同可分為民事法律風險、行政法律風險和刑事法律風險。

  一、民事法律風險

  民事法律風險具體指的是民事責任法律風險,即民事主體因違反民事法律規范所應當承擔的法律責任。民事責任主要包括締約過失責任、違約責任和侵權責任等。因其不涉及對人身自由權的限制或剝奪,與刑事責任或行政責任相比,民事責任是較為“溫和”的責任類型,也因此,民事法律風險是最為常見的法律風險。當然,民事責任與行政責任或刑事責任也可能同時發生,如在P2P平臺的集資詐騙罪成立的情況下,P2P平臺不僅須承擔刑事責任,還要對受害人即互聯網金融消費者承擔民事賠償責任?;ヂ摼W金融行業的民事法律風險,主要表現為以下幾個方面:

  1、征信系統不完善引發的違約風險

  出借人通過P2P網絡借貸平臺出借的款項面臨的最為突出的風險是借款人違約,即債務人不能清償到期債務而導致的損失;而在平臺進行交易撮合時,其判斷借款人征信的方式主要是通過借款人提供的身份證明、財產證明、繳費記錄等信息進行評價。一方面,此種證明信息極易造假,給信用評價提供錯誤的依據;另一方面,即使是真實的材料,也不免存在片面性,無法全面的了解借款人的信息。同時,P2P網絡借貸平臺出現至今,其特有的“民間性”通常無法順利成章接入人行征信系統。借款人借款后違約成本低,且平臺無有效手段準確判斷借款人的征信信息,且無法避免借款人多頭借貸的行為,從而把控借款人的違約風險。若借款人所提供的身份證明等征信數據造假,出借人更是面臨訴訟無門的困境。

  同樣,在眾籌模式下,項目發起者也存在違約的風險。由于眾籌平臺的后期監督缺乏,部分項目發起者在募集成功后不兌現承諾,甚至把資金挪作他用,牽連眾籌人,也可能引發違約之訴。

  2、高利率引發的民事法律風險

  根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》關于利息的規定,國家支持的民間借貸利息上限為年息36%,超過36%的屬于非法利息。上述法律規定基本構成了“高利貸標準”的定義和自然人之間合理利率借貸的合法性以及保護與非保護的法定界限。而為了平衡網絡借貸的高風險,網絡借貸平臺通常以高收益回報投資人來支持投資人的投資熱情。實踐中,P2P網絡借貸平臺通常會在看似合法的利息之外收取高額的手續費,以彌補利率方面的不足,實質是變相收取高息的一種方式。而這種高利率必然存在著無法兌現的法律風險,并且一定程度上也可能構成“高利貸”等違法行為。

  3、個人信息易遭泄露引發的信息安全風險

  用戶參與互聯網金融活動時通?;诟黝惼脚_要求,須將個人信息,如姓名、年齡、住址等發布到公共網絡平臺上,如果平臺沒有對客戶的個人信息做好保密措施或平臺保密技術被破解,將極容易導致客戶信息被泄露。在2013年3月,有人反映部分支付寶生活助手轉賬付款結果頁面被谷歌抓取,被竊取的信息包括姓名、家庭住址、手機聯系方式、金額等非常隱私的信息。計算機網絡技術作為互聯網金融的物質支撐,平臺人員素質參差不齊,在管理個人信息的過程中也容易發生客戶信息被泄露或被竊取、轉賣的風險。另外,由于互聯網金融對于客戶主體無法通過現場確認的方式核實客戶的合法身份,無法進行傳統的蓋章和簽字,致使交易信息只能通過互聯網進行傳輸,而在信息傳輸過程中就有可能遭受被非法盜取和篡改的風險。

  4、電子數據引發的法律風險

  互聯網金融的便捷性通常表現為參與交易的主體可以通過電子合同及電子簽名等完成合同的簽訂,但在便捷的同時,電子合同卻存在著諸多弊端和法律風險。首先,電子數據具有易消失性。電子數據以計算機儲存為條件,是無形物,一旦操作不當可能抹掉所有數據。其次,電子數據具有易改動性。數據或信息極易被人為地篡改。最后,由于互聯網金融電子化、無紙化的特點,導致證明借貸關系成立的證據即借款合同、證明借貸關系履行的證據即放款憑證等均無書面憑證,若互聯網金融企業未建立完善的證據保留機制,則極易導致產生糾紛時舉證困難的情況。

  行政法律風險

  行政法律風險主要是指行政責任風險,行政責任有警告,罰款,沒收違法所得,沒收非法財物,責令停產停業,暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執照,行政拘留,法律、行政法規規定的其他行政處罰等形式?;ヂ摼W金融企業行政責任風險的發生概率遠遠高于刑事責任風險,因互聯網金融經營者的經營行為涉及方方面面的行政法規、地方性法規、規章的強制性規定,尤其是其融合了互聯網和金融兩方面的因素,而無論是互聯網領域還是金融領域,都是行政監管的重點區域,稍不留意就有可能因違反相關規定而受到行政處罰。比如,企業設立需要進行工商管理部門的設立登記;開展互聯網經營一般需要取得ICP許可證;如果開展第三方支付業務,還需取得其他相關牌照,若沒有取得相應資格而擅自開展相關業務的,即可能遭受行政法律風險。

  互聯網金融行業所面臨的行政法律風險主要有以下幾個方面:

  1、非法經營引發的行政法律風險

  互聯網金融引發的行政風險主要體現為主體的非法性,以及互聯網金融交易過程中存在的違反法律行政法規但尚未構成犯罪時的應承擔行政處罰責任的行為。

  P2P網貸平臺性質上是屬于中介服務機構,而非金融機構。在實踐操作中特別容易演變為吸收存款、發放貸款的非法金融機構。所謂金融機構是指從事金融服務業有關的金融中介機構、金融服務業(銀行、證券、保險、信托、基金等行業),而金融中介機構也包括銀行、證券公司、保險公司、信托投資公司和基金管理公司等。根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的相關規定,非法金融機構是指未經中國人民銀行批準,擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、融資租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動的機構”。非法金融業務活動是指未經中國人民銀行批準,擅自從事非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;未經依法批準,以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資等。此外,《網絡借貸信息中介機構業務活動暫行管理辦法(征求意見稿)》也采取負面清單的方式劃定了P2P行業的邊界紅線,明確規定了違反有關監管規定時應承擔的行政責任。

  在實踐中,很多P2P平臺為尋求利益最大化,不規范經營,或多或少的存在涉嫌非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款、向不特定對象進行非法集資的行為。中介機構有可能突破資金不進賬戶的底線,演變為吸收存款、發放貸款的非法金融機構。不僅會因違反相關監管規定行政處罰的風險,并且也可能面臨著被取締的法律風險。

  2、虛假廣告引發的行政法律風險

  如果互聯網金融平臺應知或明知存在虛假廣告而仍然予以發布,但尚未達到刑事立案標準,則涉嫌虛假廣告行政違法,根據我國《廣告法》的相關規定由廣告監督管理機構責令相關主體停止發布、公開更正對其并處罰款等。

  3、非法集資引發的行政法律風險

  中國人民銀行《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》中明確規定了非法發行有價證券、非法向不特定對象發行債權憑證等屬于非法集資行為,這些行為在刑法上主要是指非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪及擅自發行股票、公司企業、債券罪,當這種行為未達到刑事立案標準,則構成行政違法行為,根據我國《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、《禁止傳銷條例》由相關機構給予行政處罰。

  刑事法律風險

  刑事法律風險是指違反刑事法律規定的個人或單位應當承擔的法律責任。隨著互聯網金融的高速發展,P2P、眾籌等平臺逐漸引發一系列刑事犯罪問題。刑事法律風險的表現形式通常是被處以刑事處罰。我國目前規定的刑事處罰種類包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑5種主刑及剝奪政治權利、罰金、沒收財產3種附加刑。

  目前互聯網金融涉嫌的刑事犯罪主要體現為三種類型非犯罪:一是成立互聯網金融企業,專門用于犯罪,如有些P2P網站成立一天,在斂財后迅速“卷款”而逃的犯罪行為;二是其他犯罪分子通過互聯網金融企業平臺實施相應的犯罪,如犯罪分子通過互聯網開展網絡金融詐騙等行為;三是犯罪分子專門對互聯網金融企業實施犯罪行為,如通過木馬或攻擊互聯網金融企業,竊取互聯網金融企業的財產、信息等犯罪行為。

  互聯網金融行業涉及的刑事罪名主要有以下幾個:

  1、平臺涉嫌非法吸收公眾存款罪

  銀監會于2015年發布的《網絡借貸信息中介機構業務活動暫行管理辦法(征求意見稿)》,明確定性P2P網絡借貸平臺為網絡借貸信息中介機構,但通常有很多P2P平臺在業務操作過程中違法違規經營,“越界”操作,甚至觸碰“底線”。早在2013年11月25日,央行針對p2p網絡借貸所遭遇的非法集資的質疑就給出了明確的風險警示,劃出的三條紅線中的一種行為模式就是p2p平臺向不特定的人公開借款,然后向他人貸款,獲取利差。這種扮演金融機構的角色開展借貸業務的行為,涉嫌非法吸收公眾存款;而類似先聚財再擴散的方式實現資金錯配與期限錯配的行為模式更是層出不窮。

  最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中對于非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為進行了明確列舉。P2P網絡借貸平臺發布的債權轉讓產品,就是通過個人賬戶進行債權轉讓,使得平臺成為資金往來的樞紐,不再是傳統的個人對個人的借貸模式。這種債權轉讓產品是通過對期限和金額的雙重分割,將債權重新組合轉讓給新的投資人。通常這種情況下P2P平臺會形成資金池,而這種經營模式則涉嫌吸收公眾存款。

  此外,若眾籌平臺在無明確投資項目的情況下,事先歸集投資者資金,形成資金池,然后公開宣傳、吸引項目上線,再對項目進行投資,則同樣存在非法集資的嫌疑。

  2、平臺虛構投資項目,涉嫌集資詐騙

  集資詐騙罪是指以非法占有為目的,使用虛構事實、隱瞞真相的方法非法集資。在P2P網絡借貸發展之初,很多平臺體會到了互聯網金融的紅利,趁著平臺定位以及相關法律不規范的時候試圖鉆空子,虛構投資項目,即所謂的“發假標”,以高利吸引投資者,從而實現自融的目的,并采用借新還舊的龐氏騙局模式,短期內募集大量資金后用于自己生產經營,有的經營者甚至卷款潛逃,其主觀上本就具有非法占有的目的,且同時實施了詐騙方法非法募集資金的行為已經涉嫌《中華人民共和國刑法》第一百九十二條規定的集資詐騙罪。

  此外,眾籌平臺也同樣會產生偽造虛假項目,匯集資金形成資金池,以先吸引投資的方式,將吸引的投資款項轉移或挪作它用。這種主觀上具備非法占有的目的,且客觀上實施了以詐騙方法非法募集資金的行為,同樣涉嫌集資詐騙罪。

  3、資金來源無法核實,恐面臨“洗錢”風險

  根據《中華人民共和國刑法》第一百九十一條規定,洗錢罪是指明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的違法所得及其收益,為掩飾、隱瞞其來源和性質,而提供資金賬戶的,或者協助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的,或者通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移的,或者協助將資金匯往境外的,或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的行為。主觀方面表現為故意,即明知自己的行為是在為犯罪違法所得掩飾、隱瞞其來源和性質,為利益而故意為之??陀^方面表現為提供資金賬戶、協助財產轉移以及其他掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及收益來源的方式。

  一些互聯網金融企業片面追求業務拓展和盈利能力,采用了一些有爭議、高風險的交易模式,也沒有建立客戶身份識別、歷史記錄保存和可疑交易分析報告機制,容易為不法分子利用平臺進行洗錢等違法活動創造條件。

  4、平臺可能涉嫌擅自發行股票、公司、企業債券罪

  根據《中華人民共和國證券法》的規定,公開發行證券,必須符合法律、行政法規規定的條件,并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準;未經依法核準,任何單位和個人不得公開發行證券。滿足向不特定對象公開發行且超過二百人即可能構成擅自發行股票、公司、企業債券罪。股權眾籌的運營模式中就可能存在未經國家有關部門批準,擅自向不特定對象公開發行的行為,而且通過互聯網發布產品很容易就會超過二百人。因此,在互聯網金融交易過程中,平臺應規范經營行為,嚴控越界行為,以防“踩線”。

  5、平臺可能涉嫌共同犯罪

  2014年3月25日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規定“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助,從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,構成非法集資共同犯罪的,應當依法追究刑事責任”,如果集資方涉嫌“非法吸收公共存款罪”“集資詐騙罪”等非法集資的刑事犯罪,作為中介平臺非常有可能被認定“共犯”受到刑事追責。

  互聯網金融作為金融領域的新業態,其潛力十分巨大,發展空間極為廣闊,但是面臨上述種種法律風險,無論是平臺還是交易方,甚至投資方,一定要強化風險防控意識,避免在利益的驅動下從事違法違規行為,否則將會造成無法彌補的后果。